Die Richtlinie (EU) 2019/770 führt seit dem 01.01.2022 zu Veränderungen in Verträgen über digitale Produkte und Dienstleistungen. Im Folgenden Beitrag soll auf die wesentlichen Änderungen, die mit der Umsetzung der Richtlinie verbunden sind, eingegangen werden. Die Richtlinie wirkt sich insbesondere auf das BGB aus. Die Anpassungen regeln nahezu ausschließlich das Vertragsverhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Sie betreffen allerdings mittelbar auch das B2B-Verhältnis.

I) Einleitung und Anwendungsbereich

Gesetzestechnisch erfolgen die Änderungen an mehreren Stellen des BGB. So werden allgemeingültige Vorschriften, die auf alle Vertragsformen (Kaufvertrag, Mietvertrag, Werkvertrag, etc.) anzuwenden sind, in einem eigenen Abschnitt, den §§ 327 ff. BGB, geregelt. Zudem befinden sich in den besonderen Abschnitten zu den jeweiligen Vertragsformen weitere, speziell für den jeweiligen Vertragstypus geltende Regelungen (z.B. § 457 a BGB im Kaufrecht; 548a BGB im Mietrecht; § 620 Abs. 4 BGB im Dienstvertragsrecht; § 650 BGB im Werkvertragsrecht). Digitale Inhalte sind gem. § 327 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. durch das Gesetz definiert als „Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden“. Hierunter fallen z.B. Apps, digitale Spiele oder elektronische Hörbücher. Digitale Dienstleistungen sind gem. § 327 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. ebenfalls durch das Gesetz definiert, nämlich als „Dienstleistungen, die dem Verbraucher die Erstellung, die Verarbeitung oder die Speicherung von Daten in digitaler Form oder den Zugang zu solchen Daten ermöglichen oder die gemeinsame Nutzung der vom Verbraucher oder von anderen Nutzern der entsprechenden Dienstleistung in digitaler Form hochgeladenen oder erstellten Daten oder sonstige Interaktionen mit diesen Daten ermöglichen“. Hiervon erfasst sind insbesondere: Software-as-a-Service-Verträge (SaaS), Spiele in einer Cloud-Computing Umgebung, Bewertungsplattformen sowie Social-Media- oder Messenger-Dienste. Der Gesetzgeber fasst die Begriffe unter dem Oberbegriff „digitale Produkte“ zusammen (vgl. § 327 Abs. 1 S. 1 BGB). Die neuen Regelungen zu digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen sollen gem. § 475a Abs. 2 BGB/§ 578b Abs. 1 S. 3 BGB/§ 650 Abs. 3 S.1 BGB bei Verträgen mit Verbrauchern grundsätzlich auch dann gelten, wenn sie auf einem körperlichen Datenträger übermittelt werden und dem körperlichen Datenträger keine weitere Funktion zukommt (z.B. Programme auf einer CD oder einem USB-Stick).

II) Exkurs: Abgrenzung zu den Vorschriften zur Umsetzung der Warenkaufrichtlinie

Ist eine körperliche Ware derart mit den digitalen Komponenten verbunden, dass diese ohne ihre digitalen Inhalte nicht ihre Funktion erfüllen kann, dann sind nicht die Vorschriften zu den digitalen Produkten und Dienstleistungen anzuwenden, sondern die in das deutsche Recht umgesetzten Vorschriften zum Warenkauf (vergleich Sie hierzu auch unseren Beitrag: „Die Warenkaufrichtlinie: Ein Überblick und die wesentlichen Änderungen). Der Gesetzgeber bezeichnet diese Art von Gegenständen als sog. „Waren mit digitalen Elementen“ (vgl. § 327a Abs. 3 BGB). Produkte aus dem Bereich des sog. „Internets der Dinge/Internet of Things“ (IoT) werden daher grundsätzlich nicht von den Vorschriften über digitale Produkte und Dienstleistungen erfasst. Die §§ 327 ff BGB sind somit nicht anzuwenden. Für Waren mit digitalen Elementen gilt weiterhin das gewöhnliche Kaufrecht inklusive der durch die Warenkaufrichtlinie in das BGB eingefügten Modifikationen/Ergänzungen (§§ 475b – 475e BGB). Es gilt daher streng zwischen den Begriffen „digitale Inhalte/Produkte“ und „Waren mit digitalen Elementen“ zu differenzieren.

Erfüllt der Vertragsgegenstand auch seine Funktion ohne das digitale Element, ist zu differenzieren. Das Auftreten eines Mangels führt in diesem Fall zur Anwendung unterschiedlicher Gewährleistungsregime. Betrifft der Mangel die Sache in Ihrer Verkörperung, finden die Vorschriften zum Warenkauf Anwendung. Betrifft der Mangel den digitalen Bestandteil der Ware, sind vor allem die §§ 327 ff. BGB bzw. die besonderen Vorschriften zum jeweiligen Vertragstypus anzuwenden.

III) Neuerungen seit dem 01.01.2022 durch die Richtlinie über digitale Inhalte

Sofern und soweit die Richtlinie über digitale Inhalte auf den Vertragsgegenstand anzuwenden ist, ergeben sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten insbesondere aus den §§ 327 ff. BGB. Die Rechte des Verbrauchers bei Mängeln ergeben sich bspw. aus § 327i i.V.m. §§ 327 l bis 327 m BGB, unabhängig ob ein Kauf-, Werk-, Dienst- oder Mietvertrag vorliegt.

Einzelne Besonderheiten sollen im Folgenden hervorgehoben werden. Die Ausführungen erheben für sich nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Es gilt zudem der Grundsatz, dass eine Prüfung des Sachverhalts im konkreten Einzelfall zu erfolgen hat.

1. Beweislastumkehr:

Zugunsten von Verbrauchern galt bis zum 01.01.2022 im Kaufrecht bislang die Beweislastumkehr des § 477 BGB. Zeigte sich innerhalb von 6 Monaten ein Mangel der Kaufsache, wurde gesetzlich vermutet, dass dieser Mangel bereits bei Übergabe der verkauften Sache vorlag. Der Verkäufer trug daher für Mängel, die in diesen Zeitraum auftraten die Beweislast dafür, dass der Mangel nicht bereits bei Vertragsschluss vorlag. Diese aus dem Kaufrecht bekannte Regelung ist nun in § 327k Abs. 1 BGB aufgegriffen und zeitlich erweitert worden. Die Beweislastumkehr gilt fortan für einen Zeitraum von einem Jahr. Die Anwendung des § 327k Abs. 1 BGB ist auch nicht auf das Kaufrecht beschränkt. Sie erfasst auch die anderen Vertragstypen. Dies hat bspw. im Mietrecht zur Folge, dass gem. § 327k Abs. 2 BGB grundsätzlich die Beweislastumkehr für den gesamten Zeitraum der Bereitstellung des digitalen Produktes gilt. Der Unternehmer hat in diesem Fall hinsichtlich einer Mietminderung zu beweisen, wann der Mangel aufgetreten ist, um eine lediglich zeitanteilige Minderung zu erreichen.

2. Aktualisierungspflicht:

Gem. § 327f BGB hat der Unternehmer sicherzustellen, dass dem Verbraucher während des maßgeblichen Zeitraums Aktualisierungen, die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit des digitalen Produkts erforderlich sind, bereitgestellt werden und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird. Zu den erforderlichen Aktualisierungen gehören auch Sicherheitsaktualisierungen.

Der maßgebliche Zeitraum nach Satz 1 ist bei einem Vertrag über die dauerhafte Bereitstellung eines digitalen Produkts der gesamte Bereitstellungszeitraum. In allen anderen Fällen ist der Zeitraum maßgeblich, den der Verbraucher aufgrund der Art und des Zwecks des digitalen Produkts und unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann. Maßstab ist daher die objektiv berechtigte Verbrauchererwartung. Nach den Erwägungsgründen des europäischen Gesetzgebers bildet die Gewährleistungsfrist nicht zwangsläufig die zeitliche Grenze der Aktualisierungspflicht, insbesondere wenn es sich um Sicherheitsupdates handelt. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, eine konkretere Regelung zu formulieren und überlässt somit den Gerichten die Konturierung der berechtigten objektiven Verbrauchererwartung hinsichtlich des jeweiligen Vertragsgegenstandes. Maßgeblich können etwa Aussagen in der Werbung, die zur Herstellung der Kaufsache verwendeten Materialien und der Preis sein. Gibt es für Sachen der jeweiligen Art Erkenntnisse über deren übliche Nutzungs- und Verwendungsdauer („life-cycle“) wie bspw. bei Autos, dürften auch diese ein wesentliches Auslegungskriterium sein. Andere denkbare Kriterien, welche bei der Bestimmung der berechtigten Verbrauchererwartung zu berücksichtigen sein können, sind die Fragen, inwiefern die Sache weiterhin vertrieben wird oder der Umfang des ohne die Aktualisierung drohenden Risikos.

Die Aktualisierungspflicht beschränkt sich allerdings darauf, dass dem Kunden diese lediglich angeboten werden muss. Es bleibt die Entscheidung des Kunden, ob er die Aktualisierung vornimmt. Lehnt er dies ab, kann er sich hinsichtlich der Aktualisierung nicht auf die Mangelhaftigkeit des Produktes berufen. Über diese Folge ist der Kunde allerdings zu informieren.

Die Aktualisierungspflicht gilt auch für Vertragsgegenstände, die nur zum Teil digitale Produkte aufweisen.

Hat der Unternehmer den Käufer über die Verfügbarkeit einer Aktualisierung informiert und hat es der Käufer daraufhin unterlassen, die Aktualisierung durchzuführen, ist die Haftung des Unternehmers ausgeschlossen, sofern das Unterlassen des Käufers nicht auf eine mangelhafte Installationsanleitung zurückzuführen ist, § 475b Abs. 5 BGB.

3. Rücktritt ohne Fristsetzung:

Bisher galt, dass der Käufer eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen hatte, bevor er nach Ablauf der Frist vom Kaufvertrag wirksam zurücktreten konnte. Die Neuregelung des §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB verlangt nunmehr lediglich den Ablauf einer angemessenen Frist nachdem der Mangel angezeigt wurde und durch den Unternehmer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher kostenfrei den vertragsgemäßen Zustand hergestellt hat. Es wird somit nicht mehr an dem Erfordernis der Fristsetzung festgehalten. Auch wenn es der Fristsetzung nicht bedarf, steht es dem Käufer allerdings weiterhin frei, eine Frist zu setzen. Vom Verbraucher ist somit fortan nur noch der Mangel anzuzeigen.

4. Anzahl der Nacherfüllungsversuche:

Bisher galt im Kaufrecht, dass die Nacherfüllung durch den Verkäufer grundsätzlich nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt. Der Verkäufer hatte somit dreimal die Chance den Vertragsgegenstand ordnungsgemäß zu leisten, bevor der Käufer zurücktreten konnte. Nach § 327m Abs. 1 Nr. 3 BGB hat der Unternehmer fortan in der Regel nur noch die Möglichkeit, einmal nachzubessern, bevor der Käufer berechtigt ist, vom Vertrag zurückzutreten. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn aufgrund der Nacherfüllung ein neuer/anderer Mangel verursacht wird. In diesen Fällen kann der Verbraucher daher nicht auf einen weiteren Nacherfüllungsversuch verwiesen werden. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass sein Vertrauen in den Unternehmer nach dem ersten vergeblichen Nachbesserungsversuch erschüttert ist (RegE BT Drs. 19/27653).

5. Rücktritt wegen Verweigerung der Nacherfüllung:

Bereits nach dem geltenden Recht war der Verbraucher im Falle des Vorliegens einer mangelhaften Sache berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung verweigert. Dies galt sowohl für die unberechtigte als auch für die berechtigte Verweigerung der Nacherfüllung. Neu ist, dass gem. § 327m Abs. 1 Nr. 5 BGB die Verweigerung durch den Verkäufer nicht mehr „ernsthaft und endgültig“ im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfolgen muss. An die ernsthafte und endgültige Verweigerung wurden in der Vergangenheit hohe Anforderungen geknüpft. Das Verhalten des Schuldners musste unzweifelhaft sein letztes Wort zur Leistungsbereitschaft gewesen sein, so dass die Fristsetzung als reine Förmelei erschien.

6. Folgen des Rücktritts/der Kündigung:

Die Folgen des Rücktritts ergeben sich insbesondere aus § 327o BGB. Im Rahmen der Rückabwicklung ist zwischen der Rücksendung des digitalen Produkts und der Einstellung der Nutzung des digitalen Produktes durch den Verbraucher zu unterscheiden. Letzteres wird meistens im Vordergrund stehen und ist in § 327p Abs. 1 BGB geregelt. Zu beachten ist, dass die Rücksendung des Datenträgers gem. § 327o Abs. 5 BGB vom Unternehmer innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsbeendigung geltend zu machen ist. Ohne fristgemäße Aufforderung entfällt die Pflicht des Verbrauchers zur Rücksendung.

7. Verjährung von Gewährleistungsansprüchen:

327j BGB trifft Regelungen zur Verjährung von Gewährleistungsrechten und deren Hemmung. Die Gewährleistungsansprüche aus § 327i Nummer 1 und 3 verjähren in zwei Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Bereitstellung des digitalen Produktes. Im Fall der dauerhaften Bereitstellung verjähren die Ansprüche nicht vor Ablauf von zwölf Monaten nach dem Ende des Bereitstellungszeitraums. Ansprüche wegen einer Verletzung der Aktualisierungspflicht verjähren nicht vor Ablauf von zwölf Monaten nach dem Ende des für die Aktualisierungspflicht maßgeblichen Zeitraums. Hat sich ein Mangel innerhalb der Verjährungsfrist gezeigt, so tritt die Verjährung nicht vor dem Ablauf von vier Monaten nach dem Zeitpunkt ein, in dem sich der Mangel erstmals gezeigt hat. Hat der Verbraucher das Produkt im Rahmen der Nacherfüllung dem Unternehmer überlassen, endet die Verjährung nicht vor dem Ablauf von zwei Monaten, nachdem der Verbraucher das Produkt wieder zurückerhalten hat.

Da es sich hinsichtlich der Minderung und der Vertragsbeendigung um Gestaltungsrechte handelt, die grundsätzlich keiner Verjährung unterliegen, sind diese in § 327 Abs. 1 BGB im Rahmen der Verweisung auf den § 327i Nr. 1 und 3 BGB ausgenommen worden. Allerdings können auch diese Rechte nicht zeitlich unbeschränkt geltend gemacht werden. Insoweit sieht § 327j Abs. 5 BGB die Anwendbarkeit des § 218 BGB vor. Hiernach ist die Minderung bzw. Vertragsbeendigung ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Erklärung der Vertragsbeendigung/Minderung bereits verjährt wäre. Es gelten somit mittelbar die bereits genannten Verjährungsvorschriften.

8. Möglichkeit einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung:

Es ist weiterhin möglich, abweichende Vereinbarungen über die Produktmerkmale des Vertragsgegenstandes zu treffen. Somit bleiben negative Beschaffenheitsvereinbarung über die Produkte möglich. Es sind allerdings die besonderen Anforderungen des § 327h BGB zu beachten.

Hiernach kann von den Vorgaben zum objektiven Mangel nur abgewichen werden, wenn der Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein bestimmtes Merkmal des digitalen Produkts von diesen objektiven Anforderungen abweicht, und diese Abweichung im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

Der Gesetzgeber verdeutlicht durch den Zusatz des Wortes „eigens“, dass von dem Anbieter ein „Mehr“ im Vergleich zu der Übermittlung der anderen vorvertraglichen Informationen verlangt wird. Es wird wohl nicht ausreichend sein, die Abweichung als eine von mehreren Eigenschaften des Vertragsgegenstandes in der Produktbeschreibung anzuführen.

Das Merkmal „gesondert“ erfordert, dass die vertragliche Abweichung hervorgehoben wird, damit der Verbraucher sie bewusst in seine Entscheidung einbezieht. Es reicht daher nicht aus, diese abweichende Vereinbarung neben zahlreichen anderen Vereinbarungen in einen Formularvertrag oder separaten Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzustellen. Die Vertragsunterlagen müssen vielmehr so gestaltet sein, dass dem Verbraucher bei Abgabe seiner Vertragserklärung bewusst wird, dass er einen Vertragsgegenstand erwirbt, der von den objektiven Anforderungen an die Vertragsgemäßheit abweicht oder abweichen kann. Die Vereinbarung muss daher zumindest im Text hervorgehoben und vom Verbraucher gesondert akzeptiert werden. Im Onlinehandel kann dies beispielsweise dadurch geschehen, dass der Verkäufer auf seiner Webseite ein Kästchen (sog. „Tick-Box“) oder eine Schaltfläche vorsieht, die Verbraucher anklicken oder auf andere Weise betätigen können. Auch in analogen Vertragstexten könnte ein solches Kästchen aufgenommen werden. Ein vorausgefülltes Kästchen soll dagegen nicht ausreichen.

Es wird daher im jeweiligen Einzelfall im ersten Schritt festzustellen sein, ob die Beschaffenheit des konkreten Produktes vom branchenüblichen Standard abweicht. Sofern eine Abweichung vorliegt oder diese schlicht (auch ohne Einhaltung des ersten Schrittes) unterstellt werden soll, ist im zweiten Schritt zu prüfen, wie eine negative Beschaffenheitsvereinbarung hierüber getroffen werden kann.

9. Abweichende Vereinbarungen über den Anspruch auf Schadensersatz:

Ebenfalls weiterhin möglich sind Vereinbarungen über den Anspruch auf Schadensersatz. Die Beschränkungen des § 327s BGB finden hierauf keine Anwendung. Schadensersatzansprüche können daher innerhalb der allgemeinen Grenzen (insbesondere des AGB-Rechts) ausgeschlossen und beschränkt werden.

10. Nachträgliche Modifikationen:

Im Rahmen der vereinbarten dauerhaften Bereitstellung des Vertragsgegenstandes kann es für den Unternehmer sinnvoll sein, sich ein Modifikationsrecht einräumen zu lassen. § 327r BGB regelt hierzu die Anforderungen. Darüber hinaus sind die AGB-rechtlichen Voraussetzungen des § 308 Nr. 4 BGB zu beachten, sofern der Änderungsvorbehalt für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wird.

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