[Beitrag von Dr. Rolf Stagat]

 

1. Die Krux mit der AU-Bescheinigung

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) ist das maßgebliche Dokument, mit dem Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EntGFzG) erreichen. Der „gelbe Schein“ ebnet den Weg zur Fortzahlung des Gehalts, obwohl man als Arbeitnehmer nicht mehr arbeitet. Gedacht als Absicherung gegen das Krankheitsrisiko von Arbeitnehmern, wird die AU-Bescheinigung in der Wirklichkeit des Arbeitslebens häufig missbraucht. Arbeitnehmer holen sich den „gelben Schein“, obwohl sie tatsächlich gar nicht arbeitsunfähig sind. Beim Arztbesuch vorgebrachte gesundheitliche Beschwerden sind oft nicht objektiv feststellbar, durch vortäuschen einer Erkrankung lässt sich einfach bezahlte Freizeit erreichen. Der Missbrauch des Entgeltfortzahlungssystems war vielen Arbeitgebern ein Dorn im Auge, wirksame Maßnahmen standen aber kaum zur Verfügung. Auch die Statusabklärung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) nach § 275 Abs. 1 Nr. 3 SGB V erweist sich in der Praxis als stumpfes Schwert.

Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte machte es Betrügern lange Zeit leicht. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) maß der AU-Bescheinigung einen sehr hohen Beweiswert bei. Das BAG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die AU-Bescheinigung eine tatsächliche Vermutung dafür begründet, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist (BAG, Urteil vom 26.02.2003 – 5 AZR 112/02). Diese Vermutung war zwar durch den Arbeitgeber erschütterbar, an eine Erschütterung des Beweiswerts der U-Bescheinigung stellte das BAG aber sehr hohe Anforderungen. Die AU-Bescheinigung war sakrosankt und in der Praxis kaum angreifbar. So mussten es Arbeitgeber hinnehmen, dass Beschäftigte nach Erhalt einer Kündigung, einer Abmahnung oder einer unliebsamen Weisung postwendend „krank“ wurden und eine AU-Bescheinigung vorgelegten.

In die traditionell sehr arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung zum Beweiswert der AU-Bescheinigung ist Bewegung gekommen. Die AU-Bescheinigung ist nicht mehr sakrosankt.

 

2. Die Beweisfunktion der AU-Bescheinigung

Die AU-Bescheinigung ist ein ärztliches Attest, das die Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Erkrankung bescheinigt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber spätestens nach drei Kalendertagen eine solche Bescheinigung vorzulegen. Um die Beweisfunktion der AU-Bescheinigung zur erschüttern und der Pflicht zur Entgeltfortzahlung zu entgehen, muss der Arbeitgeber konkrete Tatsachen vortragen und beweisen können, die Zweifel an der Richtigkeit der AU-Bescheinigung begründen. Die Anforderungen an die Darlegungslast der Arbeitgeber waren dabei lange sehr hoch. Von hinreichend dargelegter Erschütterung des Beweiswerts gingen die Arbeitsgerichte beispielsweise aus, wenn der krankgeschriebene Arbeitnehmer nachts beim Feiern in der Diskothek angetroffen wurde.

 

3. Wandel in der Rechtsprechung zum Beweiswert der AU-Bescheinigung

in jüngerer Zeit haben zunächst mehrere Landesarbeitsgerichte in ihren Entscheidungen die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers zur Begründung von Zweifeln am Beweiswert der AU-Bescheinigung gelockert.

  • LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 13.07.2022 – 2 Sa 214/21:

Das LAG stellte fest, dass eine AU-Bescheinigung, die genau auf den Tag einer Kündigung ausgestellt wurde, Zweifel an ihrer Richtigkeit begründen kann, sofern keine nachvollziehbare Erklärung für die Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

  • LAG Köln, Urteil vom 24.11.2020 – 2 Sa 295/20:

Im hier entschieden konnte der Arbeitgeber den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern, weil der Arbeitnehmer sich direkt nach einer Ablehnung von Urlaubsanträgen krankgemeldet hatte.

  • BAG, Urteil vom 18.09.2024 – 5 AZR 29/24:

In dieser Entscheidung fasste das Bundesarbeitsgericht zusammen, durch welche Umstände der  Beweiswert einer AU-Bescheinigung im Zusammenhang mit einer ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses erschüttert werden kann. In Abgrenzung zur früheren Rechtsprechung stellte es klar, dass eine AU-Bescheinigung keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit begründet. Das BAG führt weiter aus, dass Arbeitgeber nicht auf die in § 275 Ia SGB V aufgeführten Regelbeispiele ernsthafter Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit beschränkt sind. Bei den Anforderungen an die Darlegungslast müsse berücksichtigt werden, dass der Arbeitgeber keine Kenntnis von den Krankheitsursachen habe und deshalb nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indizien zur Erschütterung des Beweiswerts der AU-Bescheinigung vorzutragen. Deshalb könne bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer der Beweiswert der AU-Bescheinigung bereits dadurch erschüttert sein, dass der Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Zugang der Kündigung erkrankt und nach den Gesamtumständen des Falles Indizien vorliegen, die Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen. Als Indiz hierfür reiche eine zeitliche Koinzidenz zwischen Kündigungsfrist und Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit aus. Wer also im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses eine AU-Bescheinigung bis zum Ende der Kündigungsfrist vorlegt, hat damit nicht den Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit erbracht. Das bedeutet, der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet.

  • Weitere Konstellationen erschütterten Beweiswerts

In der Folge der gelockerten Rechtsprechung durch das Bundesarbeitsgericht wurden von den Instanzgerichten weitere Urteile gefällt, in denen der Beweiswert der vorgelegten AU-Bescheinigung als erschüttert angesehen wurde. Ein Beispiel ist, wenn die AU-Bescheinigung unmittelbar nach einer Konfliktsituation im Arbeitsverhältnis vorgelegt wird, etwa nach einer Abmahnung oder der Ankündigung einer Kündigung. Wird der Arbeitnehmer für den Zeitraum arbeitsunfähig geschrieben, der exakt mit einem zuvor abgelehnten Urlaubszeitraum übereinstimmt, so begründet dies ebenfalls erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der AU-Bescheinigung. Auf Entgeltfortzahlung kann ein Arbeitnehmer auch dann nicht setzen, wenn er vor der Vorlage der AU-Bescheinigung äußert, er werde „auf jeden Fall fehlen“. Dies kann als Indiz für eine nicht ernsthafte Erkrankung gewertet werden. Auch die wiederholte Vorlage von AU-Bescheinigungen über kurze Zeiträume unmittelbar vor oder nach Wochenenden oder Feiertagen kann begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen, mit der Folge, dass der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist. Schließlich wird die Ausstellung der AU-Bescheinigung durch einen Arzt, der nicht als Allgemeinmediziner tätig ist (z. B. ein Zahnarzt bei Rückenleiden), oder die Vorlage einer Bescheinigung aus dem Ausland den Beweiswert der AU-Bescheinigung infrage.

 

4. Konsequenzen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Kann der Arbeitgeber den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern, liegt die Beweislast für die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitnehmer. Dieser muss dann durch weitere Nachweise, wie z. B. detaillierte ärztliche Stellungnahmen, darlegen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war. Andernfalls verliert er den Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 Abs. 1 EFZG). Durch den Wandel in der Rechtsprechung ist es Arbeitgebern künftig wesentlich leichter möglich, den Beweiswert einer AU-Bescheinigung zu erschüttern und dem Arbeitnehmer die weitere Gehaltszahlung vorzuenthalten. Arbeitnehmer müssen sich darauf einstellen, dass Arbeitgeber Auffälligkeiten sorgfältig dokumentieren, um Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit substantiiert darlegen zu können. Es gibt also keinen Automatismus mehr, dass die Vorlage einer AU-Bescheinigung immer zur Entgeltfortzahlung führt.