Nach dem Ende der „Home-Office-Pflicht“ wieder zurück ins Büro? Nicht alle Arbeitnehmer freuen sich auf die Rückkehr zur ehemaligen „Normalität“. Vielen Arbeitnehmern ist die Freiheit, flexibel auch mobil bzw. aus dem „Home-Office“ arbeiten zu können, vielmehr inzwischen ans Herz gewachsen. Aber auch Arbeitgeber überlegen – sei es wegen der andauernden „Corona-Gefahr“, sei es um Kosten für Büroräume zu sparen oder einfach um damit Pluspunkte bei potentiellen Bewerbern zu sammeln -, ob sie ihren Arbeitnehmern zukünftig mehr Freiheit bei der Auswahl des Arbeitsortes geben sollen. Der Trend zum „Home-Office“ ist jedenfalls nach wie vor ungebrochen und das „Home-Office“ bleibt sowohl bei Arbeitnehmern als auch bei Arbeitgebern sehr beliebt. Inzwischen kommt auch immer häufiger die Frage auf, ob man vielleicht gar nicht erst aus dem Urlaub zurückkommen muss, sondern gleich vom Urlaubsdomizil aus gearbeitet werden kann (neudeutsch auch „Workation“ genannt). Auch Reiseanbieter haben sog. Workation-Angebote in ihre Programme aufgenommen. Ob sich das Feriendomizil (insbesondere im Ausland) wirklich ohne Probleme in ein Home-Office verwandelt lässt, welche Probleme dabei zu beachten sind und welche sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen eine solche Tätigkeit hat, haben wir Ihnen im Folgenden kurz zusammengefasst.

Home-Office“ – eine Frage der Definition?

Der nicht nur umgangssprachlich im deutschsprachigen Raum verwendete Begriff „Home-Office“ ist bislang gesetzlich nicht definiert. Die gesamte Terminologie im Zusammenhang mit der Arbeit außerhalb der betrieblichen Arbeitsstätte ist deshalb nach wie vor sehr uneinheitlich. Dies gilt insbesondere auch für die Abgrenzung zum „mobilen Arbeiten“. Es ist aber üblich in diesem Zusammenhang danach abzugrenzen, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung ausschließlich von seinem Wohnsitz aus erbringen darf (dann „Home-Office„) oder ob der Arbeitnehmer autonom entscheiden kann, wo er seine Arbeitsleistung erbringt (dann „mobiles Arbeiten“). Letzteres bedeutet in diesem Verständnis also ein ortsungebundenes Arbeiten von jedem denkbaren Arbeitsplatz (z.B. auch in der Bahn, im Café, im Park etc.). Das neue Trendwort Workation“ meint  wiederum die Verschmelzung von Arbeit (Work) und Urlaub (Vacation). Dieser Trend setzt sich durch die immer besseren Erfahrungen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit der Home-Office-Tätigkeit während der Pandemie immer weiter durch.

Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel (i.d.F. v. 7.5.2021) enthielt dagegen einen anderen Ansatz für eine Definition des „Home-Office“. Nach Ziffer 4.2.4 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel war die Home-Office-Tätigkeit nicht auf die Privaträume des Arbeitnehmers beschränkt, sondern vielmehr von überall aus und damit auch aus dem Ausland heraus möglich.

Eine rechtssichere allgemeingültige Definition des „Home-Office“ gibt es bisher also nicht. Im Zweifel wird man sich deshalb in jedem Einzelfall konkrete anschauen und auslegen müssen, was die Parteien gemeint haben bzw. vereinbaren wollten. Eine klare und eindeutige Definition ist für jede „Home-Office“-Vereinbarung deshalb unabdingbar.

Kein Recht und keine Pflicht auf ein Arbeiten im „Home-Office“

Deutlich klarer ist dagegen die Rechtslage dagegen bei der Frage, ob den Arbeitnehmern ein Recht auf Arbeiten im „Home-Office“ zusteht bzw. ob Arbeitgeber ein solches Arbeiten ohne Zustimmung des Arbeitnehmers anordnen können. Der Arbeitgeber entscheidet grundsätzlich nach billigem Ermessen über Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Außerhalb spezieller Pandemie-Regelungen haben Mitarbeiter ohne besondere arbeitsvertragliche Regelung deshalb keinen Anspruch gegenüber ihrem Arbeitgeber, außerhalb der Betriebsstätte des Arbeitgebers arbeiten zu dürfen.  Umgekehrt kann auch der Arbeitgeber nicht von seinen Mitarbeitern verlangen, dass sie ihre Arbeitsleistung außerhalb der Betriebsstätte erbringen. Soll also im „Home-Office“ oder „mobil“ gearbeitet werden, bedarf es grundsätzlich einer vertraglichen Vereinbarung über die Änderung des Arbeitsortes.

Anwendbares Recht beim Arbeiten im Ausland

Grundsätzlich ist der „gewöhnliche Arbeitsort“ des Arbeitnehmers für das anzuwendende Recht maßgeblich. Nach dem EuGH ist dies derjenige Ort, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen, seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber im Wesentlichen erfüllt. Dabei ist entscheidend, wo der Arbeitnehmer mehr als die Hälfte seiner Tätigkeit wahrnimmt. Es ist also unerheblich, wenn die Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet wird. Die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat gilt v.a. dann nur als vorübergehend, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt.

Wenn die Verlagerung des „Home-Office“ ins Ausland also nicht dauerhaft oder für mehr als die Hälfte des Jahres geplant ist, dürfte die Rechtswahlfrage grundsätzlich unproblematisch sein. Allein durch das Arbeiten aus dem Ausland würde sich das anzuwendende Recht nicht ändern.

Nach dem in Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO verankerten Prinzip der freien Rechtswahl können die Arbeitsvertragsparteien außerdem für Arbeiten, die aus dem Ausland erbracht werden, ausdrücklich die Anwendung inländischen Arbeitsrechts vereinbaren. Allerdings darf die Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO zwingende, für den Tätigkeitsort geltende Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht ausschließen, sofern die gewählte Rechtsordnung insoweit nicht günstiger ist. In Fällen, in denen es auf die Rechtswahl ankommt, sollte also insbesondere in Bezug auf die Arbeitszeit sowie den Arbeitsschutz unbedingt die gesetzlichen Bestimmungen des jeweiligen Staates, in dem die Tätigkeit des Arbeitnehmers erbracht wird, geprüft werden.

Arbeitsbedingungen

Nach der sog. Entsende-Richtlinie, die Mindestarbeitsbedingungen bei der Entsendung von Arbeitnehmern in einen anderen Mitgliedsstaat regelt, gelten für entsandte Arbeitnehmer die gleichen Vergütungsgrundsätze wie für lokale Arbeitnehmer im Einsatzstaat. Arbeitgeber müssen bei einem Auslandeinsatz deshalb grundsätzlich auch prüfen, wie die Umsetzung der Entsende-Richtlinie in dem jeweiligen Einsatzstaat erfolgt ist und welche gesetzlichen und tarifvertraglichen allgemeinen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen in dem jeweiligen Land existieren.

Allerdings setzt die Richtlinie voraus, dass es sich bei der Arbeit im Ausland um eine Entsendung i. S. d. Richtlinie handelt. Dieser Begriff ist eher eng gefasst, sodass das hier besprochene mobile Arbeiten im Ausland bzw. die kurzzeitige Verlagerung des „Home-Office“ ins Ausland wohl nicht von diesem Begriffsverständnis umfasst wird.

Schließlich sollte auch nicht vergessen werden, dass gerade bei Ländern außerhalb der EU für die Arbeit (auch wenn sie eher „unsichtbar“ erbracht wird) ggfs. eine besondere Arbeitsgenehmigung benötigt wird. Auch diese Frage sollte deshalb vorab überprüft werden.

Versicherungsschutz bei der Home-Office-Tätigkeit im Ausland

Sozialversicherung

Schließlich stellt sich natürlich auch die Frage, ob das mobile Arbeiten aus dem Ausland bzw. die kurzzeitige Verlagerung des „Home-Office“ ins Ausland Auswirkungen auf die Sozialversicherungspflicht für den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber hat. Für die EU (exklusive Dänemark) regelt eine spezielle Verordnung, welches Sozialversicherungssystem bei einer Tätigkeit im Ausland Anwendung findet. Auch mit der Schweiz und den EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen bestehen Abkommen.

Nach dieser Verordnung gilt grundsätzlich, dass ein Arbeitnehmer, der in einem Mitgliedstaat tätig wird, auch den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt. Dieses Tätigkeitsortprinzip kennt jedoch auch Ausnahmen, die zur Fortgeltung der bisherigen sozialversicherungsrechtlichen Regelungen auch bei Auslandstätigkeit führen. So bleibt es insbesondere dann bei der Anwendung des Sozialversicherungssystems im Wohnmitgliedstaat, wenn der Arbeitnehmer regelmäßig in mindestens zwei Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt und einen wesentlichen Teil der Tätigkeit weiterhin im Wohnsitzstaat erbringt.

Wenn der Arbeitnehmer also bei einer Tätigkeit im ausländischen Home-Office zumindest 25 % seiner Tätigkeit im Inland erbringt oder, bei einer weniger als 25 % ausmachenden Tätigkeit im Inland, der Sitz des Arbeitgebers Inland ist und auch der Arbeitnehmer weiterhin seinen Wohnsitz in Deutschland hat, ändert sich an der deutschen Sozialversicherungspflicht grundsätzlich nichts.

Bei einer Tätigkeit in einem EU-Mitgliedstaat (oder in der Schweiz, Island, Liechtenstein oder Norwegen), die nach dem oben gesagten nicht zur Anwendung des ausländischen Sozialversicherungsrechts führt, wird allerdings eine sog. A1 Bescheinigung zum Nachweis der Sozialversicherung in Deutschland benötigt. (Mehr zur A1 Bescheinigung finden Sie auch hier.)

Unfallversicherung

Weniger klar ist dagegen die Rechtslage bei der Unfallversicherung. Bei der Absicherung durch die betriebliche Unfallversicherung kann es durchaus sein, dass die Berufsgenossenschaften bei einem Unfall im Ausland nicht zahlen, wenn sich der Arbeitnehmer bei der Arbeit im Ausland verletzt. Dies liegt u.a. daran, dass bei einem (regulären) Home-Office-Arbeitsplatz in der Regel verlangt wird, dass der Arbeitsort einer Gefahrenbeurteilung unterzogen wird. Dies ist im Ausland natürlich deutlich schwieriger. Ein Arbeitsunfall kann deshalb schnell zu hohen Kosten für den Arbeitgeber führen.

Haftpflicht- und Krankenversicherung

Der Arbeitnehmer sollte schließlich auch abklären, ob seine Haftpflichtversicherung und seine Krankenversicherung bei einem Arbeitsaufenthalt im Ausland greifen (insbesondere bei einem Einsatz im Nicht-EU-Ausland). Ggfs. ist hier eine temporäre Aufstockunf notwendig, um auch im Ernstfall geschützt zu sein (bspw.: Krankentransporte zurück nach Deutschland).

Zusammenfassung

Home-Office“ oder „mobiles Arbeiten“ ist jedenfalls im EU-Ausland nicht unmöglich. Allerdings bedeutet dies einen nicht unbedeutenden administrativen Aufwand für den Arbeitgeber. Rechtssicher kann eine solche Tätigkeit nur gestaltet werden, wenn die anwendbaren Regelungen und Arbeitsbedingungen vorab geprüft und beachtet werden. Rechtssicher sollte außerdem vorab geregelt werden, in welchen Ländern, für welche Dauer und in welchem Umfang ein solches Arbeiten erlaubt sein soll. Ist die „Auslandstätigkeit“ nur kurzzeitig und nicht dauerhaft wird auch das deutsche Sozialversicherungsrecht in der Regel anwendbar bleiben.

Das Beratungsangebot von GKD Rechtsanwälte im Arbeitsrecht

GKD Rechtsanwälte berät Sie umfassend in allen Fragen des Arbeitsrechts – insbesondere natürlich auch zu Fragen im Zusammenhang mit der Gestaltung einer „Home-Office“-Lösung. Wir unterstützen Sie bei der Durchsetzung und der Abwehr von Ansprüchen aus einem Arbeitsvertrag mit Ihren Mitarbeitern. Gerne entwerfen wir für Sie auch einen rechtssicheren Arbeitsvertrag oder passen diesen bei Bedarf an die aktuelle Rechtslage und die neuste Rechtsprechung an.

Für alle Fragen rund um das Arbeitsrecht stehen Ihnen unsere Fachanwälte für Arbeitsrecht Dr. Rolf Stagat und Thomas Zürcher, LL.M. sowie Herr Rechtsanwalt Dr. Stefan Jäkel  und Frau Rechtsanwältin Cornelia Kuhn an unseren Standorten in Konstanz und in Freiburg sehr gerne zur Verfügung.

Dr. Rolf Stagat

Dr. Rolf Stagat

Thomas Zürcher, LL.M.

Anwalt Jäkel

Dr. Stefan Jäkel

Cornelia Kuhn