Mittelständische Familienunternehmen scheuen einen mit Arbeitnehmern besetzten Aufsichtsrat wie der Teufel das Weihwasser. Sie wollen die Leitung des Unternehmens nicht aus der Hand geben und sich unternehmerisch nicht der Mitbestimmung der Belegschaft unterwerfen. Obwohl das Drittelbeteiligungsgesetz an sich zur Wahl eines Aufsichtsrats verpflichtet, wenn in einer GmbH mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt sind, gibt es in einer großen Zahl von Familiengesellschaften tatsächlich keinen Aufsichtsrat. Die Diskussion über Vermeidungsstrategien ist durch das FüPoG II neu entflammt: ist das „Aussitzen“ der Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats noch ein gangbarer Weg? Die Antwort finden Sie im folgenden Beitrag.
Rechtsanwalt Dr. Rolf Stagat1. Muss in Ihrem Unternehmen ein Aufsichtsrat gewählt werden?
Nach § 1 Abs. 1 DrittelbG hat eine GmbH mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern einen Aufsichtsrat zu bilden. Diese Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats ist nicht fakultativ, sondern obligatorisch, als grundsätzlich zwingend vorgegeben.
Allerdings gilt auch, dass die Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zwar obligatorisch gelten, das Gesetz aber keine Sanktionen für den Fall enthält, dass eine Gesellschaft der Verpflichtung zur Errichtung eines Aufsichtsrats nicht nachkommt. Auch mittelbare Sanktionen wegen der unterbliebenen Veröffentlichung eines Berichts des Aufsichtsrats im elektronischen Handelsregister sind nicht zu befürchten, da das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 09.01.2014 – 1 BvR 299/13) die Verhängung von Ordnungsgeldern aus diesem Grunde für verfassungswidrig erklärt hat (zu unserem ausführlichen Beitrag gelangen Sie hier.)
Die Unterlassung der Bildung eines Aufsichtsrats trotz Überschreitens des Schwellenwerts von 500 Arbeitnehmern bleibt also sanktionslos.
2. Einfluss des FüPoG I auf die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats
Durch das 2015 in Kraft getretene Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG I) erhielt § 36 GmbHG die Erweiterung, dass die Geschäftsführer einer Gesellschaft, die der Mitbestimmung unterliegt, für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer Zielgrößen festlegen hat. Außerdem wurde in § 52 Abs. 2 GmbHG eingeführt, dass die Gesellschafterversammlung für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern Zielgrößen festlegt, wenn nach dem Drittelbeteiligungsgesetz ein Aufsichtsrat zu bestellen ist. Somit stellte sich die Frage, ob durch die Neuregelungen des FüPoG I für Gesellschaften, deren Arbeitnehmerzahl den Schwellenwert von 500 übersteigt, ein indirekter Zwang zur Errichtung eines Aufsichtsrats bzw. zur Erfüllung von Berichtspflichten entstanden war.
Entscheidend für eventuelle Sanktionen im Falle unterlassener Festlegung von Zielgrößen war die Frage, ob Zielgrößen in allen Gesellschaften festgelegt werden müssen, die mehr als 500 Arbeitnehmer haben und infolge der Überschreitung des Schwellenwertes der gesetzlichen Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG unterliegen oder aber nur für solche Gesellschaften, bei der bereits ein mitbestimmter Aufsichtsrat existiert.
Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FüPoG I im Jahr 2015 gab es nur vereinzelte Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur, die sich dafür aussprachen, auf den Soll-Zustand abzustellen. Diese Stimmen sprachen sich also dafür aus, § 36 GmbHG und § 52 Abs. 2 GmbHG so zu verstehen, dass Zielgrößen bereits dann zu bestimmen sind, wenn die Zahl der Arbeitnehmer der Gesellschaft den Schwellenwert von 500 überschreitet. Die ganz überwiegende Mehrheit in der Literatur und damit die eindeutig herrschende Auffassung stellte dagegen auf den Ist-Zustand ab. Danach „unterliegen“ der Mitbestimmung im Sinne des GmbHG nur solche Gesellschaften, die einen Aufsichtsrat tatsächlich gebildet haben. Eine Verpflichtung zur Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer sowie für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern bestand somit nur in solchen Gesellschaften, bei denen ein mitbestimmter Aufsichtsrat bereits errichtet war.
3. Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG II)
Am 12.08.2021 ist das FüPoG II in Kraft getreten. Mit dem FüPoG II sollten die Wirksamkeit des FüPoG I erhöht und die bestehenden Regelungen weiterentwickelt werden. Während das FüPoG I eine fixe Quote lediglich für Aufsichtsräte eingeführt hatte, ist es Ziel des FüPoG II, eine fixe Quote für die Beteiligung von Frauen auch für die Leitungsorgane einzuführen.
Die Neuerungen des FüPoG II betreffen im Wesentlichen börsennotierte und/oder mitbestimmte Aktiengesellschaften. Für diese Gesellschaften wurde eine Mindestbeteiligung von Männern und Frauen eingeführt (§ 76 Abs. 3 a AktG). Außerdem wurden verpflichtende Vorgaben für die Nennung von Zielgrößen für den angestrebten Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands bzw. der Geschäftsführung sowie eine Begründungspflicht für diese Zielgrößen festgelegt (§ 76 Abs. 4 AktG, §§ 36, 52 Abs. 2 GmbHG).
Für GmbHs hat das FüPoG II folgende Neuregelung gebracht:
„§ 36 Zielgrößen und Fristen zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern
Die Geschäftsführer einer Gesellschaft, die der Mitbestimmung unterliegt, legen für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legen die Geschäftsführer für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so haben sie diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. 7Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.“
㤠52 Abs. 2 Aufsichtsrat
Ist nach dem Drittelbeteiligungsgesetz ein Aufsichtsrat zu bestellen, so legt die Gesellschafterversammlung für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern Zielgrößen fest, es sei denn, sie hat dem Aufsichtsrat diese Aufgabe übertragen. Ist nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz ein Aufsichtsrat zu bestellen, so legt der Aufsichtsrat für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Wird für den Aufsichtsrat oder unter den Geschäftsführern die Zielgröße Null festgelegt, so ist dieser Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.“
Neu sind somit zum einen die Änderungen für die Geschäftsführung mitbestimmter GmbHs. Zusätzlich zur Festlegung der Zielgrößen für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer müssen diese Zielgrößen den angestellten Frauenanteil nun in vollen Personenzahlen angeben, außerdem ist im Falle der Festlegung einer Zielgröße 0 dies ausführlich und verständlich zu begründen.
Für den Aufsichtsrat bestimmter GmbHs ist ebenfalls die Zielgröße in vollen Personenzahlen anzugeben und es muss eine festgelegte Zielgröße Null klar und verständlich begründet werden.
4. Änderungen bei der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289 ff. HGB)
Mit dem FüPoG II wird die Berichtspflicht der Unternehmen erweitert. Die maßgebliche Vorschrift des § 289 f Abs. 2 Nr. 4 ff. HGB wurde durch das FüPoG II insgesamt neu gefasst:
Die in § 289f Abs. 2 Nr. 4 HGB geregelten Vorgaben für Aktiengesellschaften gelten für GmbHs nach § 289f Abs. 4 HGB für GmbHs entsprechend,
„wenn sie nach § 36 oder § 52 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung verpflichtet sind, Zielgrößen für den Frauenanteil und Fristen für deren Erreichung festzulegen und die Festlegung der Zielgröße Null zu begründen.“
Für die Frage, ob außer für Aktiengesellschaften auch für GmbHs im Rahmen des Lageberichts eine entsprechende Erklärung zur Unternehmensführung mit Festlegungen und Begründungen zu Zielgrößen abzugeben ist, verweist § 289f Abs. 4 HGB also auf § 36, 52 Abs. 2 GmbHG. GmbHs, die nach diesen Vorschriften verpflichtet sind, Zielgrößen für den Frauenanteil festzulegen und ggfs. zu begründen, haben in ihrem Lagebericht eine entsprechende Erklärung zur Unternehmensführung abzugeben.
Ob diese Verpflichtung aus §§ 36, 52 Abs. 2 GmbHG besteht, richtet sich wiederum danach, ob man auf den Soll-Zustand (Überschreiten des Schwellenwerts von 500 Arbeitnehmern ist ausreichend) oder auf den Ist-Zustand der Mitbestimmung (Ist ein mitbestimmter Aufsichtsrat bereits gebildet?) abstellt. Somit ist zu prüfen, ob die Einführung des FüPoG II zu einer Veränderung der Rechtslage bzgl. der bisher nach der herrschenden Meinung bestehenden Maßgeblichkeit des Ist-Zustandes geführt hat.
Rechtsprechung liegt zu dieser Frage nicht vor, so dass auf die herrschende Auffassung in der Literatur abzustellen ist. Die absolut herrschende Auffassung in der Rechtsliteratur stellt auch nach der Einführung des FüPoG II bei der Frage, ob in einer GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern Zielgrößen zu bestimmen sind, auf den Ist-Zustand ab. Nur wenn ein Aufsichtsrat tatsächlich besteht, haben die Geschäftsführer für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer Zielgrößen festzulegen und hat der Aufsichtsrat für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern Zielgrößen festzulegen.
5. Taktische Überlegungen zur Bildung eines Aufsichtsrats nach dem Drittelbeteiligungsgesetz und zur Festlegung von Zielgrössen
Geschäftsführung und Gesellschafter einer GmbH, die mehr als 500 Arbeitnehmer aber noch keinen Aufsichtsrat – und möglicherweise noch keinen Betriebsrat – hat, werden von ihren Wirtschaftsprüfern häufig angehalten oder gar gedrängt, im Rahmen des Lageberichts eine Erklärung zur Unternehmensführung mit Festlegungen und Begründungen zu Zielgrößen abzugeben. Diesem Drängen sollte nicht vorschnell nachgegeben, sondern folgendes bedacht werden:
Praktische Auswirkungen der Durchführung eines Wahlverfahrens zur Errichtung eines Aufsichtsrats:
Nach der Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz erfolgt die praktische Durchführung einer Wahl von Vertretern in den Aufsichtsrat im ersten Schritt durch die Bildung eines Wahlvorstands. Dem Wahlvorstand obliegt die Durchführung der Wahl und die Feststellung des Wahlergebnisses. Die Wahlvorstände haben die Wählerliste zu erstellen und ein Wahlausschreiben zu erlassen, in dem die Einzelheiten der Durchführung der Wahl für die Arbeitnehmer dargestellt werden. Außerdem haben die Wahlvorstände die Wahlvorschläge bekannt zu machen, den Wahlvorganz zu organisieren, die Stimmen auszuzählen und das Ergebnis festzustellen und bekannt zu machen.
Hat das Unternehmen mehrere Betriebe, so sind in den einzelnen Betrieben Betriebswahlvorstände zu bilden, welche die Wahl im Auftrag des Unternehmenswahlvorstands durchführen. Die Mitglieder des Betriebswahlvorstands werden vom jeweiligen Betriebsrat bestellt. Besteht kein Betriebsrat, so ist der Betriebswahlvorstand in einer Betriebsversammlung von den Arbeitnehmern zu wählen.
Auswirkungen der Einleitung der Wahl:
Die komplizierten und detaillierten Bestimmungen der Wahlordnung zum Ablauf und zur Durchführung der Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat erfordern Mitteilungen der Geschäftsführung an die Belegschaft. Das Gesetz sieht primär vor, dass diese Mitteilungen dem Betriebsrat zugeleitet werden sollen. Nur ersatzweise, wenn kein Betriebsrat besteht, muss sich die Geschäftsführung an die Arbeitnehmer wenden.
Diese Informationen an die Arbeitnehmer – im Rahmen einer Betriebsversammlung, über das Intranet oder per Email -, über Vorgänge, die üblicherweise dem Betriebsrat vorbehalten sind, lenkt in betriebsratslosen Unternehmen die Aufmerksamkeit zunächst einmal darauf, dass es noch keinen Betriebsrat gibt und löst Begehrlichkeiten aus. Die Einleitung einer Wahl zum Aufsichtsrat würde mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Belegschaft Bestrebungen hervorrufen, einen Betriebsrat zu bilden.
Außenwirkung der Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil im Aufsichtsrat:
Würde die Gesellschafterversammlung der GmbH im Sinne der Mindermeinung, die das Überschreiten des Schwellenwerts von 500 Arbeitnehmern auch ohne bereits erfolgte Errichtung eines Aufsichtsrats (Soll-Zustand) für die Verpflichtung zur Bestimmung von Zielgrößen für den Frauenanteil im Aufsichtsrat genügen lässt, solche Zielgrößen bestimmen und im Lagebericht ausweisen, so ergäbe sich die kuriose Situation, dass Zielgrößen für den Frauenanteil in einem Gremium festgelegt werden, das gar nicht existiert. Die Festlegung und Veröffentlichung von Zielgrößen für einen Aufsichtsrat, den es gar nicht gibt, würde mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur bei der Belegschaft, sondern auch bei anwaltlichen Beratern gekündigter Arbeitnehmer oder auch bei Gewerkschaften auffallen. Man würde mit der Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil im Aufsichtsrat also „schlafende Hunde wecken.“
Dies führt zu folgender
6. Handlungsempfehlung
Sollten nach den Bestimmungen von §§ 36, 52 Abs. 2 GmbHG Zielgrößen für den Frauenanteil bestimmt werden, obwohl ein Aufsichtsrat gar nicht besteht, so wäre dies mit dem Risiko verbunden, dass durch die Veröffentlichung von Zielgrößen für einen Aufsichtsrat, den es gar nicht gibt, Aufmerksamkeit auf das Fehlen eines an sich nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bildenden Aufsichtsrates gelenkt wird. Dadurch könnten Bestrebungen in der Belegschaft oder bei Gewerkschaften ausgelöst werden, bei einer noch aufsichtsratslosen GmbH einen Aufsichtsrat und falls auch noch kein Betriebsrat besteht, auch einen Betriebsrat zu errichten.
Gesellschafter und Geschäftsführung, die einen Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz in ihrer GmbH vermeiden möchten, sollten deshalb sorgfältigst überlegen, ob sie dem Drängen des Wirtschaftsprüfers zur Festlegung von Zielgrößen nachgeben.
Das Beratungsangebot von GKD Rechtsanwälte im Gesellschaftsrecht
Die Beratung im Gesellschaftsrecht zählt zu den Kernkompetenzen von GKD RECHTSANWÄLTE. Unsere erfahrenen Anwälte und Fachanwälte beraten Sie umfassend von der Gründung und der Suche nach der richtigen Rechtswahl, über Fragen zur Satzungsänderung oder Gesellschafterstreitigkeiten bis zur Liquidation oder Umwandlung der Gesellschaft. Ihr persönlicher Ansprechpartner steht Ihnen in einem unserer Büros in Konstanz und in Freiburg oder auch direkt bei Ihnen vor Ort zur Verfügung.
Für alle Fragen rund um das Gesellschaftsrecht und das MoPeG stehen Ihnen u.a. unsere Fachanwälte für Handels- und Gesellschaftsrecht Dr. Rolf Stagat und Thomas Zürcher, LL.M. sowie Herr Rechtsanwalt Dr. Stefan Jäkel und Herr Rechtsanwalt Jonas M. Burbach sehr gerne zur Verfügung.
